En rekke lovovertredelser begått av foretak straffes ikke ved politietterforskning og straff, men ved at forvaltningen ilegger et overtredelsesgebyr – som er en rent administrativ sanksjon. Beløpene kan ofte bli svært store, og det er ofte umulig å forstå hvordan forvaltningen har kommet frem til beløpets størrelse – gebyret kan i mange tilfeller fremstå vilkårlig.
En rekke eksempler viser at det hersker uklarhet knyttet til utmålingsreglene. Denne usikkerheten svekker selskapenes rettssikkerhet og bidrar til unødvendige rettssaker, med betydelige kostnader for både staten og selskapene. Hensynet til forutberegnelighet, rettssikkerhet og samfunnsøkonomi tilsier derfor at det burde utarbeides klarere retningslinjer og bedre begrunnelser.
I dag vil det være svært vanskelig for et selskap som får et overtredelsesgebyr å vite om dette er riktig eller om man skal bruke tid og ressurser på å forsøke å få endret dette.
Spørsmålet om utmåling av overtredelsesgebyr er høyaktuelt: DNB ble nylig ilagt et gebyr på 400 millioner kroner for manglende etterlevelse av hvitvaskingsreglene. Høyesterett behandler en sak etter at Konkurransetilsynet hadde ilagt fire forlag overtredelsesgebyr på til sammen 31,2 millioner kroner og Datatilsynet har varslet et gebyr på 25 millioner kroner til Disqus for brudd på kravene til personvernet for brukere av selskapets kommentarfeltløsninger.
Hvordan fastsettes egentlig størrelsen på disse gebyrene?
Enkelte retningslinjer fremgår av regelverket.
Forvaltningsloven § 46 gir generelle anvisninger på momenter som det «blant annet kan tas hensyn til» ved utmålingen av gebyret. Den sier imidlertid ikke noe om hvor stor vekt de ulike momentene skal ilegges eller hva som er rammene for sanksjonen.
For overtredelser av konkurranselovgivningen er det gitt regler i en egen forskrift. Likevel har Konkurransetilsynet, tingretten og lagmannsretten kommet til tre ulike resultater for hva de mener var riktig nivå i forlagssaken.
Datatilsynet viser, i sitt varsel til Disqus, til GDPR og praksis fra andre EU/EØS-land, og utmåler et beløp basert på 15 prosent av antatt omsetning i 2018 (en kuriositet her er at dette tallet kun er basert på en uttalelse fra selskapets adm. direktør i et intervju).
Ved overtredelser av hvitvaskingsregelverket gir hvitvaskingsloven mer konkrete utmålingsregler, ved at det angis grenser for overtredelsesgebyrets høyeste nivå. Av hvitvaskingsloven § 49 fremgår det at maksgrensen for gebyret, avhengig av lovbruddet, går fra 9 til 44 millioner kroner, eller 10 prosent av omsetningen i sist godkjente årsregnskap. Alternativt at overtredelsesgebyret tilsvarer inntil det dobbelte av vinningen som er oppnådd ved overtredelsen.
Overført til DNBs tilfelle, som gjelder brudd på hvitvaskingslovgivningen, er det altså tre utmålingsalternativer som i utgangspunktet kan ligge til grunn for Finanstilsynets ileggelse av gebyr:
Finanstilsynet har tilsynelatende konkludert med at de to første alternativene ikke er aktuelle: 44 millioner kroner ble ansett å være for lavt, og DNBs fordel lot seg ikke beregne med tilstrekkelig grad av sikkerhet. Det er imidlertid ikke helt klart hvilket alternativ som ligger til grunn for vedtaket.
Finanstilsynet skriver i vedtaket at: «Banken har en mangelfull etterlevelse på flere områder som samlet sett utgjør en vesentlig svekkelse av muligheten til å avdekke slik mistanke.» Videre fremheves det at dette er påpekt gjentatte ganger, uten at det er tatt tilstrekkelig til følge.
Det sies ingenting om hvordan man har regnet eller hva man har sammenlignet med
Det konkluderes deretter med, etter en generell henvisning til overtredelsenes alvorlighet, graden av skyld, oppnådde fordeler og økonomisk evne, at gebyret settes til 400 millioner kroner.
Finanstilsynet fremhever riktignok at det siste momentet – bankens økonomiske evne – er særlig sentralt i utmålingen, men det sies ingenting om hvordan man har regnet eller hva man har sammenlignet med. Det sies heller ingenting om hvor stor prosentandel av omsetning man legger til grunn og hvordan man ender med et rundt tall.
Mest sannsynlig har det nok vært kontakt mellom Finanstilsynet og DNB i forkant, slik at vedtaket forhåpentligvis er mer logisk for DNB enn for utenforstående aktører.
Problemet er at det er vanskelig for andre bedrifter å kontrollere om et gebyr utmålt for dem er riktig og i tråd med praksis, når forvaltningen ikke gjengir retningslinjene og de konkrete vurderingene i vedtaket. I mange saker vil ikke engang gebyrets størrelse bli offentliggjort. Det må derfor utarbeides klarere og offentlig kjente retningslinjer for utmåling av slike gebyrer for å sikre forutberegnelighet og rettssikkerhet.
Mikkel Toft Gimse
Celine Krogh Fornes
Advokater i Advokatfirmaet Hjort
