Artikkel av: advokat/partner Frode Heggdal Larsen i Bing Hodneland advokatselskap DA.Kartlegging av risikoVed kjøp av eiendomsselskaper er det vanlig at kjøperen foretar en due diligence-gjennomgang av eiendommen og selskapet. Ved en slik gjennomgang tar man særlig sikte på å avdekke forhold av juridisk, teknisk, finansiell og kommersiell art som kan påvirke transaksjonen. Funn som blir avdekket i due diligence kan påvirke prisen og de øvrige vilkårene i avtalen. Vesentlige funn av negativ art kan dessuten medføre at transaksjonen ikke blir gjennomført, eller at kjøper i stedet for å kjøpe aksjene i eiendomsselskapet, kjøper selve eiendommen/bygget.Mange eiendomsselskaper er etablert ved utfisjonering fra andre selskaper. Dersom man vurderer å kjøpe et eiendomsselskap som er blitt dannet ved fisjon, er det viktig å kartlegge selskapets potensielle solidaransvar.Fisjon - solidaransvar for forpliktelser før fisjonenEn fisjon innebærer at eiendeler (typisk den faste eiendommen/bygget), rettigheter og forpliktelser overføres til et annet aksjeselskap, det overtakende selskapet. Ofte stiftes det overtakende selskapet i forbindelse med fisjonen, og har som eneste formål å eie eiendommen - typisk for å drive utleievirksomhet. Slike eiendomsselskap omtales gjerne som single purpose vehicles (SPV).Etter at fisjonen er gjennomført, kan ikke det overtakende selskapet (SPV) holdes ansvarlig for forpliktelser som pådras i det overdragende selskapet. På samme måte kan heller ikke det overdragende selskapet holdes ansvarlig for forpliktelser som pådras i SPV'et etter gjennomføringen av fisjonen.Men begge selskapene vil være solidarisk ansvarlige for forpliktelser som er pådratt det overdragende selskapet forut for fisjonens gjennomføringstidspunkt. Formålet med det lovbestemte solidaransvaret er å gi kreditorinteressene et særskilt vern ved fisjon.Solidaransvaret innebærer at SPV vil kunne være ansvarlig for forpliktelser som ikke nødvendigvis er reflektert i selskapets regnskaper. Kjøper bør derfor foreta en nærmere undersøkelse av hvilken risiko som foreligger når man vurderer å kjøpe et SPV dannet ved fisjon.Subsidiært solidaransvarVed fisjon skal det utarbeides en fisjonsplan som fordeler aktiva og passiva mellom de selskapene som er involvert i fisjonen.Dersom det selskapet som etter fisjonsplanen hefter for en forpliktelse, misligholder forpliktelsen, kan kreditor holde det andre selskapet solidarisk ansvarlig, og kreve at det andre selskapet betaler. Solidaransvaret er i slike tilfeller begrenset til et beløp tilsvarende den reelle nettoverdien av aktiva og passiva som selskapet ble tilført ved fisjonen. Det selskapet som dekker forpliktelse som det andre selskapet er ansvarlig for etter fisjonsplanen, har et regresskrav mot det andre selskapet.Ubegrenset solidaransvarNoen ganger inneholder fisjonsplanen ikke tilstrekkelige opplysninger til å kunne bestemme hvilket av de to selskapene som er ansvarlig for en aktuell forpliktelse. I disse tilfellene har kreditor rett til å velge hvilket av de to selskapene han vil rette kravet mot, og han kan holde dette selskapet ansvarlig for hele kravet uten begrensning. Solidaransvaret er altså ikke begrenset. Det selskapet som må betale, er deretter henvist til å søke regress av det andre selskapet. Aksjeloven tar ikke stilling til fordelingen av ansvaret i regressomgangen. Lar det seg ikke gjøre å fastslå at forpliktelsen har sterkest tilknytning til ett eller flere av selskapene, er det nærliggende å fordele den forholdsmessig etter nettoverdien av det hver av selskapene har beholdt eller overtatt etter fisjonsplanen.For visse typer fisjoner vil overdragende selskap være oppløst og heller ikke ha mottatt noe ved fisjonen. Forpliktelse hviler i disse tilfellene helt på det overtakende selskap uten begrensning.Dersom fisjonen er gjennomført mer enn tre år før man overtar aksjene i SPV'et, kan solidaransvaret være bortfalt etter den alminnelige regelen om 3 års foreldelse - og dermed ikke utgjøre noen risiko for kjøper. Dette gjelder imidlertid ikke skatte- og avgiftskrav som er oppstått før fisjonen, som først bortfaller inntil 10 år etter utgangen av det aktuelle inntektsår. Det gjelder heller ikke erstatningskrav dersom grunnlaget for kravet ikke er avdekket (f eks ansvar for forurensning eller lignende).Gjennomgang Det er altså gode grunner til å ta en grundig gjennomgang av fisjonsplanen dersom man vurderer å kjøpe aksjene i et eiendomsselskap som er dannet ved fisjon. En slik gjennomgang vil særlig fokusere på om fisjonsplanen er tilstrekkelig klar med tanke på å beskrive hvilket selskap som er ansvarlig for forpliktelser som er oppstått før fisjonen. Videre er det sentralt å kartlegge hvilke nettoverdier som ved fisjonen ble lagt til det selskap man vurderer å kjøpe. På denne måten vil man kunne søke å klarlegge omfanget av et eventuelt solidaransvar.Begge parter kan ofte være tjent med at det innhentes erklæringer fra relevante kreditorer om hvilke av de to selskapene som anses ansvarlig for en bestemt forpliktelse. Dette vil bidra til å avklare risikoen.KjøpsavtalenKjøp av eiendomsselskap som er dannet ved fisjon vil på grunn av solidaransvaret innebære en risiko for kjøper. I forhandlingene mellom selger og kjøper vil partene søke å plassere risikoen for solidaransvaret ved å enes om visse typer klausuler. Ofte må kjøperen nøye seg med at selger gir garantier for at det ikke foreligger skjulte forpliktelser. Disse vil kunne være både tids- og beløpsbegrenset. Alternativt vil kjøper kunne forlange at selgeren avgir en erklæring om skadeløsholdelse. Det innebærer at selger påtar seg å dekke alle krav som måtte oppstå som følge av fisjonen. I enkelte tilfeller vil kjøper i tillegg til garanti eller skadesløsholdelse, kreve at deler av kjøpesummen settes inn på en sperret konto som skal tjene som sikkerhet for eventuelle fremtidige krav han måtte kunne få mot selgeren - eksempelvis grunnet solidaransvaret.Artikkelen er skrevet av advokat/partner Frode Heggdal Larsen, Bing Hodneland advokatselskap DA