Likviditet er selskapets evne til å betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Gjenstand for vurdering vil da være selskapets likviditetsbeholdning (kontanter eller gjenstander som lett kan gjøres om til kontanter) sett i forhold til løpende forpliktelser og løpende innbetalinger fra kunder, mulighet for utbetalinger fra støtteordninger mv.
Forsvarlighetsvurderingen
Aksjeloven § 3-4 om krav til forsvarlig egenkapital og likviditet innebærer at selskapet til enhver tid skal ha en egenkapital som er tilpasset risikoen ved og omfanget av den virksomheten som selskapet driver, slik at selskapets forpliktelser kan oppfylles etter hvert som de forfaller.
Kravet til egenkapitalgrunnlaget og likviditet vil generelt være høyere for selskaper som driver i risikoutsatt virksomhet, enn for virksomheter som er mindre påvirket av konjunkturer og markedsmessige svingninger. Videre vil store selskaper generelt ha behov for større egenkapital for at den skal være forsvarlig, enn mindre selskaper.
Som følge av restriksjonene under pandemien, opplever selskaper som tradisjonelt har hatt stabil økonomi og liten risiko, større risiko og usikkerhet, og det kan medføre at det stilles høyere krav til selskapets egenkapital nå enn tidligere.
En del selskaper opplever økt etterspørsel etter varer og tjenester under covid19 pandemien, og har i den forbindelse utvidet virksomheten og gjort investeringer for å møte etterspørselen. Styret må da løpende vurdere om utvidelsen bør finansieres med tilførsel av egenkapital framfor lån, for å ta ned framtidig risiko knyttet til eventuell lavere etterspørsel når hverdagen etter hvert kommer tilbake til normalen.
Forsvarlighetsvurderingen skal i utgangspunktet knyttes til forholdene slik de framstår på vurderingstidspunktet. Men styret må i sin vurdering ta i betraktning forventet framtidig utvikling.
Dersom en forventer en positiv utvikling, kan egenkapitalen fortsatt framstå som forsvarlig selv om den isolert sett er svak på vurderingstidspunktet. For eksempel kan likviditeten være forsvarlig selv om selskapet oversitter betalingsfrister dersom betalingsproblemene forventes kun å være av midlertidig karakter. Og motsatt – det er ikke gitt at likviditeten er forsvarlig selv om selskapet dekker sine løpende forpliktelser i dag, dersom utsiktene til å kunne dekke løpende forpliktelser i et litt lenger perspektiv, er dårlige.
Ved vurderingen av forventet framtidig utvikling, må styret legge til grunn det som er mest sannsynlig på vurderingstidspunktet – dersom styret legger til grunn framtidsutsikter som det ut fra en objektiv vurdering ikke er sannsynlig at selskapet vil kunne oppnå, og dermed lar være å handle, vil det kunne gi grunnlag for ansvar.
Normalt kan styret vurdere egenkapitalen og likviditeten under forutsetning om fortsatt drift. Dette gjelder ikke dersom det er mer nærliggende at virksomheten blir avviklet.
Styrets handleplikt ved tap av egenkapital
Dersom det må antas at egenkapitalen ikke er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, har styret en handleplikt, jf. aksjeloven § 3-5, herunder har styret plikt til å innkalle til generalforsamling og foreslå tiltak for å rette på egenkapitalsituasjonen.
Handleplikten inntrer straks det oppstår en risiko for at selskapet vil komme i en reell økonomisk krise, og har som formål at styret og generalforsamlingen skal kunne sett i verk tiltak før selskapets økonomiske situasjon er så alvorlig at selskapet ikke kan reddes.
Styret har overordnet ansvar for forvaltningen av selskapet, og må selv iverksette tiltak med sikte på å bedre selskapets økonomiske stilling. Dette kan for eksempel være permittering av ansatte, reforhandling av selskapets avtaler, reforhandling av lånevilkår, søknad om støtte, osv. Styrets handleplikt er altså ikke begrenset til å vurdere situasjonen og foreslå tiltak for generalforsamlingen. Dersom tiltakene styret iverksetter gir selskapet en forsvarlig egenkapital innen kort tid, har styret ingen plikt til å involvere generalforsamlingen.
Dersom styret ikke innen rimelig tid klarer å få selskapets økonomi på rett kjøl, må styret innkalle til generalforsamling og fremme forslag om tiltak for å sørge for at selskapet får en forsvarlig egenkapital. Dette kan være forslag om kapitalforhøyelse, tilførsel av ansvarlig lån eller annet. Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak for generalforsamlingen, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal styre foreslå at selskapet blir oppløst.
Det er verdt å merke seg at dersom selskapets økonomiske stilling er så dårlig at styret plikter å melde oppbud, jf. straffeloven § 407, har styret rett og plikt til å gjøre det uten at det på forhånd innkalles til generalforsamling.
Styrets ansvar
Styret har en løpende plikt til å vurdere selskapets økonomiske situasjon, og til å handle dersom selskapets egenkapital ikke lenger er forsvarlig. Hvor ofte styret må foreta vurderingen, og hvor grundig vurderingen må være, vil imidlertid variere fra selskap til selskap, og er i stor grad knyttet til risikoen og omfanget av selskapets virksomhet.
Mange selskaper opplever at risikoen for virksomheten har økt på grunn av de pågående covid-19 tiltakene, og da skjerpes også kravene til hvor hyppig og tett styret må følge den økonomiske situasjonen, og eventuelt plikten til å iverksette tiltak.
Det er ikke i seg selv ansvarsbetingende at selskapets egenkapital er lav og at selskapet går konkurs. Vurderingstemaet i forhold til et mulig styreansvar vil være om det var uaktsomt å drive selskapet videre uten å sørge for tilstrekkelig finansering.
Dersom styret lar være å holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling, eller lar være å handle eller handler for sent, kan det gi grunnlag for erstatningsansvar mot styremedlemmene. Det samme gjelder dersom styrets vurdering av selskapets kapitalbehov er klart uforsvarlig sett i forhold til risikoen og virksomheten.
Det er grunn til å tro at det i kjølvannet av covid-19 pandemien vil oppstå flere erstatningssaker mot styremedlemmer med påstand om at selskapet har vært drevet med en uansvarlig lav egenkapital. Styrene bør derfor i størst mulig utstrekning protokollføre de vurderinger og de tiltak som iverksettes for å dokumentere at styret har opptrådt aktsomt.
Artikkelen er skrevet av advokat/partner Camilla Fiskevoll, Bing Hodneland advokatselskap DA.
