Forkjøpsrett til aksjer ved eierskifte beskytter aksjonærene mot endringer på eiersiden, enten ved at nye eiere kommer inn, eller ved at andre aksjonær øker sin forholdsmessige eierandel. Hovedregelen i aksjeloven er derfor at forkjøpsrett til aksjer utløses ved «enhver form for eierskifte». Regelen gjelder for alle aksjeselskap som ikke har inntatt annen regulering i selskapsvedtekter eller aksjonæravtale.
På den andre siden gir aksjelovens regler om fusjon og fisjon adgang til å overføre eiendeler, rettigheter og forpliktelser, helt eller delvis, fra et selskap til et annet. Disse reglene bygger på et prinsipp om kontinuitet, som innebærer at virksomheten i det overdragende selskapet anses å fortsette i det overtakende selskapet. Reglene skal tilrettelegge for effektive omstillinger i næringslivet, ved at omsetningsbegrensninger som gjelder ved salg, ikke gjelder ved fusjon eller fisjon. Forkjøpsrett er nettopp en slik omsetningsbegrensning.
Når eierskap til aksjer overføres fra et selskap til et annet, har det formelt skjedd et eierskifte, også om selskapene har samme eier. Om slik overdragelse skal anses som et eierskifte som utløser forkjøpsrett, gir imidlertid ikke aksjeloven noe svar på.
Kontinuitet eller forkjøpsrett?
Hvordan den lovfestede forkjøpsretten stiller seg ved fusjon og fisjon, har blitt berørt av Høyesterett i en sak om avtalefestet forkjøpsrett til aksjer, i HR-2023-1128-A. Der uttalte Høyesterett at kontinuitetsprinsippet står sterkt, og at også den lovfestede forkjøpsretten må forstås på denne bakgrunn. Det synes generelt å være enighet, både i under rettspraksis og i teorien, om at utgangspunktet er at lovfestet forkjøpsrett ikke utløses ved fusjon eller fisjon. Hvorvidt unntak kan tenkes etter en konkret vurdering, er det derimot delte meninger om blant juridiske forfattere.
Manglende rettslig avklaring
Dagens hovedregel om forkjøpsrett ved eierskifte ble innført ved aksjeloven av 1997. Formålet var å forenkle arbeidet med vedtekter, da flertallet av aksjeselskaper hadde vedtektsregulert forkjøpsrett. Den alminnelige oppfatningen før 1997-loven, var at en vedtektsfestet forkjøpsrett ikke ble utløst ved fusjon og fisjon, med mindre vedtektene spesifiserte dette. Om lovens regulering skal tilsvare tidligere praksis, bør regelen være at forkjøpsrett aldri utløses ved fusjon og fisjon, men eventuelt må bestemmes i vedtekter eller aksjonæravtale.
