Kampen om fargen lillaLegemiddelfirmaet GlaxoSmithKline (GSK) er produsent av en inhalator for bruk av astmatikere og KOLS-pasienter. Inhalatoren som medisinen markedsføres og selges i er farget lilla. Lillafarger har også preget øvrig markedsføring av medisinen siden den ble lansert i markedet i 1999.Da en konkurrerende produsent Sandoz lanserte et tilsvarende legemiddel i 2014, også med lilla farge, gikk førstnevnte rettens vei. Først ved begjæring om midlertidig forføyning, som ikke førte frem. Deretter ved søksmål til tingretten basert på at konkurrentens bruk av lillafargen var en krenkelse av innarbeidet varemerkerett for lilla og i strid med markedsføringsloven. GSK tapte i tingretten og i lagmannsretten. Saken endte likevel i Høyesterett som imidlertid kun vurderte om konkrete nyanser av fargen lilla, som GSK benyttet på sine produkter, kunne anses innarbeidet som et varemerke. (Dersom Høyesterett kom frem til at fargen var innarbeidet ville dommen fra lagmannsretten bli opphevet og saken med krav om krenkelse eventuelt behandles på ny.)Hva er et varemerke?Et varemerke er et kjennetegn som benyttes av næringsdrivende for å skille sitt produkt eller tjeneste fra konkurrenters produkter og tjenester. Rett til varemerke kan oppnås ved registrering hos Patentstyret eller ved innarbeidelse over tid i markedet. Slik rett betyr at den næringsdrivende har enerett til å benytte det aktuelle kjennetegnet. Formålet er å hindre at produkter fra innehaveren av retten blandes sammen med produkter fra andre leverandører. I saken her var ikke fargene registrert som varemerke.For at et kjennetegn skal kunne innarbeides som et varemerke, kreves det at merket er egnet til å skille innehaverens varer eller tjenester fra andres. Varemerket må være godt kjent som et særlig kjennetegn for noens varer, det må ha særpreg. Det betyr at kjennetegnet må kunne knyttes til en bestemt produsent.Høy terskel for å anse farger som varemerkeGSKs produkt var som nevnt inhalatorer med KOLS medisin. I dommen vurderte Høyesterett om en angitt nyanse av fargen lilla ble oppfattet som et særlig kjennetegn for GSKs produkt eller om fargevalget måtte oppfattes som et kjennetegn for en type inhalatormedisin, uavhengig av produsent.Høyesterett slo fast at det er adgang til å innarbeide farger som varemerke, men at det generelt sett skal mye til.Innarbeidelse forutsetter faktisk brukHøyesterett slo innledningsvis fast at innarbeidelse av en farge som et varemerke forutsetter at produsenten selv har brukt den aktuelle nyansen i markedsføringen av sine produkter. Det holder med andre ord ikke at en farge bare er benyttet på selve produktet.Krav om konsistensGSK hadde brukt ulike lillanyanser i markedsføringen av inhalatormedisinen. Høyesterett poengterte at manglende konsekvens i fargebruken har betydning for hvorvidt forbrukerne oppfatter en farge som et særlig kjennetegn for den aktuelle produsenten.Fargen må kommunisere et varemerkeDet sentrale spørsmålet var om helsepersonell og pasienter har oppfattet lillafargene på inhalatorene som et kjennetegn for produsenten GSK. Høyesterett vurderte en rekke brukerundersøkelser om kjennskap til produkt og farge. Det ble vurdert hvem som naturlig skulle utgjøre «markedet». Partene var uenige om pasientene skulle inngå i dette «universet». GSK hevdet de ikke skulle inngå, mens motparten hevdet de måtte inkluderes. Høyesterett kom frem til at pasientene måtte inngå som en del av brukerne som skulle ha kjennskap til varemerket i en slik sammenheng. Undersøkelsene ga imidlertid begrensede opplysninger om denne brukergruppens kjennskap.Høyesterett anså lillafargen som uttrykk for et etablert fargekodesystem. Formålet med fargene var snarere å skille medisiner med ulike egenskaper fra hverandre, enn å skille de ulike leverandørene fra hverandre. For inhalatorer med andre medisiner og egenskaper brukte både GSK og øvrige produsenter andre farger. Fargen på inhalatoren kommuniserte dermed en bestemt funksjon, og ikke et varemerke.Brukervern avgjørende?Høyesterett poengterte at bruken av et fargekodesystem kan tjene en viktig funksjon som veileder for brukerne. Et slikt system fungerer best dersom alle produsenter fritt kan anvende fargekodene. I denne saken talte dette mot at en produsent fikk enerett på bruk av en farge.RefleksjonHøyesteretts argumentasjon viser at produsenter som ønsker å innarbeide en farge som et varemerke, har best sjanser for å lykkes dersom forbrukerne ikke har rukket å knytte andre assosiasjoner til fargen. Det betyr at produsenter bør være bevisste på sin fargebruk allerede når produktet lanseres. De bør også konsekvent benytte den bestemte fargenyansen i sin markedsføring dersom de skal ha håp om å oppnå et varemerkerettslig vern for fargen innen en bestemt produktgruppe. Dersom fargen man velger blir assosiert med innholdet for å skille det fra andre produkter er terskelen høy, fordi det da oppstår et behov for å kunne bruke fargen til å identifisere innhold.Og det er kanskje også et tankekors at denne saken trolig totalt sett har kostet GSK ca 10 millioner kroner (basert på dekning av motpartens og egne sakskostnader).Artikkelen er skrevet av advokat/partner John Steffen Gulbrandsen og Ida Maria Rudjord, .
